法律上的风险不可不防

由于跨境并购有时会触及他国的经济利益，因此会受到政府阻碍，各国法律制度的不同，也给跨境并购增加了难度；而中国政府掌握外贸经营权等，也导致企业缺乏自主权。

中国企业也只有充分了解跨境并购可能存在的各类问题和风险，才能及时制定相应措施，做好防范工作。由于经验不足和经济实力较弱的原因，导致我国企业的跨境并购存在政治、法律、融资等许多风险。为了应对这些风险，除了企业需要做好相关工作外，政府也应该针对国内企业在跨境并购中存在的普遍风险制定相应的策略，例如开展商业外交，与对方建立跨境并购的协调机制等。

下面我们重点来听取金杜律师事务所的律师关于跨国并购法律风险的专业介绍。

“诚然，对精明的跨国并购收购方而言，在并购中买卖的不仅是有形的资产，还包括有无形的商誉、员工和持续经营的业务等。在买方的角度，希望整个过程畅通无阻，并交割后平稳地过度，产生协同效应，从而实现交易价值。那么，要排除交易不利因素的干扰，避免交割后出现高管或客户流失、罢工、业务下滑等情况，甚至出现索赔风险，有何良策？据介绍，买方要实现对这类风险的控制，有两个重要的方面可以着手：一是设计合适的交易结构，二是订立有利的合同条款。

先谈谈交易结构。

在设计交易结构时需要考虑交易有哪些利益相关方。一项并购交易，直接的当事方是买方和卖方。但是利益相关方的概念则广泛得多，可能会包括股东、管理层、员工、工会、客户、债权人，还有政府等等。这些利益相关方虽然不是交易的直接当事方或签约方，他们对交易也有程度不同的影响力，甚至能够决定交易是否成功。例如：出售公司资产或增发股份达到一定规模必须取得股东大会的批准；有的国家法律规定公司重组需要与工会协商，甚至取得工会的同意；标的公司的重大合同可能包括“控制权变更”的条款，这意味着交易必须事先取得合同相对方的同意，否则对方可以终止合同或加速贷款；而购买陷入财务困境的企业则要经过破产管理人和债权人的同意才能进行。因此，一项可行的交易结构需要考虑到不同利益相关方的诉求，并且实现各方利益的平衡，才能够成功实施。

采用什么样的交易方式，需要根据投资国所适用的当地的法律和规则，对实现交易的路径、各方风险和利益的分配进行评估和分析。例如：是采用资产交易还是股权交易的模式，这首先要根据尽职调查的结果，考虑标的公司存在的风险，以及不同交易模式对风险承担后果的不同影响。有些风险，例如税务和环保，可以通过资产剥离的方式进行隔离。同时还要考虑，不同交易模式的程序、对目标公司运营的影响，以及不同的税务后果。再比如，收购股权时，最好收购100%、控股权还是小股？这当然取决于交易的战略意图，是希望取得对目标公司的控制权，实现财务并表，还是仅仅获得财务收益。在做出决定时还要考虑现有股东的意图、他们对公司的价值，以及对公司治理结构的安排。在很多情况下，让现有股东减持后仍保留在公司可能比全部退出更有利，因为现有股东了解公司运营，特别是在中国企业不了解当地市场的情况下，可以在保持公司稳定方面提供支持。

再来看并购合同与法律文件。

跨境并购最终都是通过签署合同来实施的，双方反复谈判达成的交易条件、权利义务、风险和责任的划分，全部都落实在合同里，是双方最终执行交易的依据。由于跨境交易的复杂性，并购合同的条款比一般的贸易合同复杂得多。由于交易发生在境外，一般用外文书写，适用外国法律，其中很多概念或专业术语对大多数中国企业家来讲很陌生。所以，企业家常常认为，谈合同是律师的事，不是企业家或管理者的事。事实上，并购交易的实质内容和商业条件最终都要体现在合同里，只有企业管理人员和律师齐心协力，作为律师要充分了解企业的诉求和利益，作为企业要能够理解合同条款的商业含义并做出正确判断，才能谈判取得对企业最有利的合同条款。

由于中国传统商业文件的特点，很多企业家重视长期合作关系，而不习惯甚至反感过于具体或详细的合同条款。就拿美国人和中国人的对待并购的方式相比：美国人投资首先要求由自已的律师起草合同，因为自已聘请的律师起草的合同能够把对他有利的条款和保护都写在里面，对自已最为有利。中国人讲求君子风度，比较谦让，不愿意为谁起草合同产生争议，甚至有的认为让对方起草合同比较省事，而且能节省律师费。这说明很多中国企业对对合同的重要性没有充分的重视。

下面再简单介绍几个在并购交易中保护买方的关条款，由此可以看出合同对风险防范的重要性。

一是交割的前提条件。在跨境并购中，一般从签约到交割还有一段时间，在签约后仍可能因为各种原因无法完成交割。交割条件可以分成几类，一类是保护买方的，例如，尽职调查的结果没有发现重大问题；交割之前公司没有发生重大不利变化等等。这样即使签约后出现了不利情况，买方仍然可以无风险地退出交易。还有一些交割条件涉及到交割之后的运营，例如目标公司的关键管理人员或员工同意留任；交易取得融资很行的同意，使得目标公司能够持续得到融资；卖方在交割后对公司继续提供过渡服务等等。这些条件能够帮助买方在交割后平稳过渡，保护交易价值，而这些需要在签约前就予以考虑和设计。还有一类交割条件是法律要求的，例如，交易取得双方股东大会或董事会的授权，取得所需的政府批准。对中国公司来讲，一个重要的条件是要取得中国政府的审批，因为这是中国法律的要求。但很多外国公司不愿意接受这个条款，特别是涉及国有企业的，认为会增加交易的不确定性。在谈判中，双方都希望降低由于对方原因带来的交易不确定性，而增加给自已的灵活性。最终结果取决于双方的谈判实力，有时为了增加交易确定性和保障，双方会达成“毁约费”的约定，俗称“分手费”。即如果由于一方的原因致使交割条件不能满足，应当支付给对方分手费用。

二是付款条件，大家都知道现金为王。同样的价格，不同的付款条件带来的风险和保障是完全不一样的。卖方通常希望，在交割时支付百分之百的款项，能够尽快落袋为安，最好在签约后就支付部分预付款。作为买方来讲，则希望通过分期付款的方式，保留一定比例的尾款作为保证金，和卖方的陈述保证挂钩，或者和公司的业绩挂钩。这对买方来说是很大的保障，意味着交割后公司出现问题有获得补偿的保证。还有一种方式是设立托管帐户，把一定款项打到托管账户上，满足一定条件后再由托管人放款，这通常是买卖双方的一种妥协，在跨境并购中也很常见。

三是承诺与保证。这是并购协议的一个常见条款，简单来说就是卖方向买方提供关于目标公司的保证，保证公司的合法成立、财务报表真实、资产、运营、环保、税务等等的合法性。对于买方而言，虽然进行了尽职调查，但对目标公司的了解必竟是有限的，买方最害怕的是在交割后才发现“黑洞”。这时，如果卖方提供了陈述与保证，意味着买方可以提出索赔，对买方无疑是很大的保护。对卖方来说则正好相反，卖方希望的是“干净的退出”，所以卖方不仅会限制承诺与保证的范围，而且会增加很多限制条件和免责条款，例如索赔的时间限制、金额限制等等。在合同谈判中，承诺与保证往往是双方争论最大的条款之一，争论的激烈程度不亚于价格谈判，因为它直接涉及双方承担多大风险。

通过上面几个条款的分析可以看出，并购合同的条款不同，对买方提供的风险保障完全不可同日而语，实际直接影响到交易的价值。所以，在跨境并购交易中，合同不仅仅是个形式或者技术性的文件，它直接决定风险在双方之间如何划分，是企业把管理和把握风险的最重要工具。”